LA FRAGILITE DE L'ORDRE PENAL REPUBLICAIN
UNIVERSITÉ DE PARIS OUEST - NANTERRE - LA DEFENSE
UFR DE DROIT ET SCIENCE POLITIQUE
ÉCOLE DOCTORALE DE SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES – ED 141
LA FRAGILITE DE L'ORDRE PENAL REPUBLICAIN
La loi pénale à l'épreuve du bon sens répressif
Thèse pour le doctorat en Droit
présentée et soutenue publiquement le 25 janvier 2013 par
Monsieur Vincent SIZAIRE
L'ensemble des auteurs éclairés se rejoignent en effet pour énoncer un projet pénal qui vise d'abord à prendre le contre-pied complet des représentations et pratiques répressives de l'ancien régime. Expression intime du pouvoir absolu du souverain sur ses sujets, la philosophie répressive qui les inspire peut être désignée sous le terme d'absolutisme pénal. La disparité des sources de l'ancien droit pénal, qui demeure largement régi par les coutumes locales, et l'éclatement des ordres de juridiction rendent certes difficile la mise à jour d'un corps de doctrine cohérent35. Au bénéfice de l'unification de la procédure que réalise l'ordonnance criminelle de 1670 et, paradoxalement, de la diffusion des idées pénales nouvelles qu'ils entendent bien contrer, les derniers représentants de l' absolutisme pénal nous offrent néanmoins une synthèse assez saisissante de leurs préceptes
P 17
Les loi des 30 avril et 7 mai 1790 instituent le jury criminel et la loi des 16 et 24 août 1790 réorganise la justice pénale dans son ensemble en consacrant les dispositions du décret « provisoire » du 8 octobre 1789 qui avait apporté quelques aménagements à l'ordonnance criminelle de 1670.
P 80
La codification impériale marque enfin le retour en force d'un arbitraire indirect dans la phase présententielle du procès pénal. En la matière, c'est bien l'ordonnance criminelle de 1670 et non la loi des 16 et 24 août 1790 qui sert de modèle au Code d'instruction criminelle. « A vrai dire, c'est toute la procédure de l'instruction préparatoire qui est renouvelée de l'ancien régime : confiée à un juge unique, l'instruction est secrète et écrite ; l'inculpé ne peut pas se faire assister par un conseil »191. Même encadrés par la loi, l'exercice des poursuites et la mise en état des affaires pénales demeurent dans la main quasi discrétionnaire du pouvoir répressif, exercé alors d'abord par les autorités administratives, policières et préfectorale192, et secondairement par une institution judiciaire sous tutelle qu'incarnent le ministère public et un juge d'instruction qui n'est alors, et pour un siècle et demi, que l'auxiliaire du Procureur193. Les garanties concédées au suspect et au prévenu, mais également aux témoins, sont des plus minces194. Pratiquement absent de toute la phase
188 Joseph-Louis-Elzéar ORTOLAN, Cours de législation pénale comparée. Introduction historique. Histoire du droit criminel en Europe depuis le XVIIIe siècle jusqu'à ce jour, analyses du cours de 1839-1840, recueillies et publiées par M. G. Narjot. Paris, Joubert, 1841, p 196.
189 Joseph-Louis-Elzéar ORTOLAN, op.cit., p. 216.
190 Article 10 du décret du 1er mai 1812.
191 Jean-Marie CARBASSE, op.cit, p.436.
192 Articles 8 à 10 du Code d'instruction criminelle de 1808.
193 L'article 57 du Code d'instruction criminelle dispose ainsi que « Les juges d'instruction seront, quant aux fonctions de police judiciaire, sous la surveillance du procureur général impérial », tandis que son article 61 précise que « le juge d'instruction ne fera aucun acte d’instruction et de poursuite qu'il n'ait donné communication de la procédure au procureur impérial ». Cette tutelle ne sera levée qu'avec l'adoption du Code de procédure pénale en 1958.194 L'article 34 du Code d'instruction criminelle dispose que le Procureur impérial « pourra défendre que qui que ce 66 préparatoire, le principe du contradictoire ne retrouve droit de cité qu'au moment du jugement, dont la procédure demeure orale et confiée, en matière criminelle, à un jury populaire195. La sauvegarde du principe de légalité demeure ainsi toute relative. Tout aussi symbolique est celle de l'exigence d'une répression proportionnée.
P 66
Le risque d' impunité.
74. Là encore, il faut prendre la mesure de la continuité entre la rhétorique qui fut mobilisée, sous l'ancien régime, contre la progression des idées du libéralisme pénal et celle que nous retrouvons aujourd'hui derrière la mise en avant des « nécessités de la répression ». Dans le petit texte qu'il fit paraître quelques mois après la publication en France du Traité des délits et des peines, Muyart de Vouglans, grand connaisseur et défenseur de l'ordonnance criminelle de 1670, affirme ainsi, pour justifier de l'usage de la question préparatoire, que « pour un exemple que l'on pourrait citer depuis un siècle d'un innocent qui ait cédé à la violence du tourment, l'on serait en état d'en justifier un million d'autres qui servent à justifier que, sans le secours de cette voie, la plupart des crimes
267 Infra n°142.
268 Infra n°121.
86
atroces, tels que l’assassinat, l'incendie, le vol de grands chemins seraient restés impunis »269. Si le travail de neutralisation symbolique de la codification impériale en a gommé la dimension polémique, les débats législatifs contemporains n'en sont pas moins marqués par une propension à exciper du risque d'impunité pour s'opposer à un encadrement trop poussé de l'exercice du pouvoir répressif.
P 86
1°) La limitation des droits « entraves ».
142. Le Code d'instruction criminelle est l' héritier, pour l'ensemble de la phase préparatoire du procès pénal, sinon de la lettre, du moins de l'esprit de l'ordonnance criminelle de 1670471. Se traduisant par l'impossibilité pour la personne suspectée ou poursuivie d'accéder aux éléments utilisés pour fonder les décisions prises à son encontre, le secret de la procédure pénale s'y trouve justifié comme une condition sine qua non de l'efficacité de la répression. L'héritage de l'absolutisme pénal ne pouvant plus être officiellement revendiqué à partir de la codification impériale, le bon sens répressif sera mobilisé à l'encontre du développement du contradictoire dans la phase présentencielle du procès pénal. Il faut ainsi attendre 1984 pour que soit institué un débat contradictoire préalable au placement en détention provisoire472, tandis que la faculté pour les parties de formuler des demandes d'investigation avant procès n'est admise qu'en 1993473.
P 150
Fondatrice, sa doctrine n'est pas cependant pas tout à fait celle qui inspirera les Constituants. Le libéralisme pénal est en effet à l'origine de deux Ecoles de pensée qui, pour partager les mêmes présupposés fondamentaux, n'en divergent pas moins fortement dans l'interprétation qu'elle donnent à certains d'entre eux. D'un côté, l'humanisme pénal, doctrine officielle des rédacteurs du Code pénal de 1791 qui formaliseront l'idée de Sûreté, en insistant sur les vertus de la modération de la répression et en en prolongeant la logique en formant le projet d'une pénalité amendant le condamné. De l'autre, l' utilitarisme pénal de Jeremy Bentham, qui systématise les virtualités d' arithmétique pénale contenue dans l'oeuvre de Beccaria en proposant une acception de l'idée de proportionnalité qui n'est finalement guère éloignée de celle que nous retrouvons dans l'absolutisme pénal45. Cette seconde doctrine inspirera grandement le Code pénal de 1810, notamment en fournissant aux partisans de la réaction l' instrument d'une relative remise en cause des réalisations de l'humanisme pénal. Mais au-delà de leurs indéniables points de convergence, c'est bien l'humanisme pénal qui trouve une transcription presque complète dans le système répressif mis en place par les Constituants et c'est donc cette doctrine qu'il faut désormais présenter plus amplement.
P 19
Le nouveau paradigme qui va transposer cette philosophie dans la législation pénale est le concept, en tous points révolutionnaire, de Sûreté. La particulière méconnaissance dont il souffre aujourd'hui explique pour beaucoup l'aisance avec laquelle le législateur peut aujourd'hui déconstruire l'ordre pénal républicain. C'est pourtant cette idée qui gouverne l'ensemble du système répressif mis en place entre 1789 et 1791, dont les déclinaisons sont aujourd'hui enseignées comme « classiques » et qui inspire toutes les grandes avancées en faveur des libertés publiques, depuis la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen55 jusqu'à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 195056. Elle transparaît en filigrane dans l'oeuvre de Beccaria, notamment quand il affirme que « le droit qu'a le souverain de punir les délits est donc fondé sur la nécessité de défendre contre les usurpations particulières le dépôt [des libertés individuelles] constitué pour le salut public. Et les peines sont d'autant plus justes que la sûreté est plus sacrée et inviolable, et plus grande la liberté que le souverain laisse à ses sujets »57.
52 Pierre LASCOUMES, Pierrette PONCELA, Pierre NOËL, op. cit., p.99.
53 Montesquieu défend en effet une conception de la liberté fort différente, sensiblement plus restrictive que celle qui sera adoptée par les Constituants. Au chapitre III du Livre XI de L'Esprit des lois, il écrit en effet que « La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent ». Autrement dit, la liberté d'action du sujet s'arrête à ce qui lui est expressément autorisé par les lois en vigueur. Ainsi Montesquieu peut-il parallèlement défendre un ordre juridique inégalitaire où notre faculté d'agir dépend en dernier ressort de l'ordre auquel on appartient.
54 Jean-Jacques ROUSSEAU estime en effet que la liberté de l'homme en Société n'est possible que si « chacun, s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui même et reste aussi libre qu'auparavant », in Du Contrat social, Paris,
LGF, 1996 (1ère éd.1762), p.53.
55 Dont l'article II énonce que « les droits naturels et imprescriptibles de l'homme […] sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ».
56 Dont l'article 5 protège expressément, faut-il le rappeler, « le droit à la Liberté et à la Sûreté».
57 Cesare BECCARIA, op. cit., p.63.
P 21
19. La filiation directe qui unit la Convention de 1950 à la Déclaration de 1789, mais également le souci de ses rédacteurs d'apporter une définition sensiblement plus précise aux différentes déclinaisons du droit à la Sûreté, permettent de mesurer à quel point la mise en application du projet pénal républicain fut longue et chaotique. Sans doute en avance sur son temps, le Code pénal de 1791 n'aura guère le temps de se confronter à la pratique des tribunaux. Moins de deux ans après sa loi, qui décidera […] du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».
104 L'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme dispose que « Toute personne [pénalement ] arrêtée ou détenue doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure ».
105 Adrien DUPORT, op.cit., p.746.
106 Infra n°121.
107 Lequel dispose : « Tout accusé a droit notamment à être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ; disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un, défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ; interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience ».
30
promulgation, les décrets des 10 et 19 mars 1793 mettent en place un régime d'exception qui ressuscite dans la violence l'arbitraire et la démesure de l'ancien droit pénal108. L'abrogation partielle de ces mesures d'exception sous le Directoire n'empêchera la perpétuation de pratiques répressives tournant le dos à l'idéal de Sûreté109.
Cela n'empêchera pas les rédacteurs du Code de 1810 d'attribuer à l'angélisme prétendu des révolutionnaires et non à la suspension de jure puis de facto de l'ordre pénal conçu en 1789 l'état de désorganisation et d'incurie dans lequel se trouve le pouvoir répressif au début du XIXème siècle. Dans l'exposé des motifs du code pénal impérial, les conseillers d'Etat Treilhard, Faure et Guinti, donnant lecture du rapport de Target, affirment ainsi que l'Assemblée constituante « a trop souvent considéré les hommes non tels qu'ils sont, mais tel qu'il serait à désirer qu'ils fussent ; elle était mue par un espoir de perfectibilité qui malheureusement ne se réalise pas »110. Ce faisant, ils inaugurent une figure de style qui n'apparaît aujourd'hui que trop familière, attribuant à l'idéalisme humaniste des Constituants sinon à ses excès le moindre dysfonctionnement du processus répressif.
Certains précisions d'ordre méthodologiques doivent toutefois être apportées avant d'analyser plus avant les ressorts et les implications de cette singulière grille de lecture.
108 Le décret du 10 mars 1793 institue le Tribunal criminel extraordinaire, placé sous la tutelle directe du comité de salut public et observant une procédure particulière expéditive, tandis que le décret du 19 mars 1793 met en place la procédure de mise hors la loi qui permet de priver de toute garantie processuelle les personnes auxquelles elle s'applique ; V. Jean-Marie CARBASSE, op.cit., p. 422 à 424.
109 Ibid., p. 425.
110 G.B. TARGET, Exposé des motifs du Code Pénal, présenté au Corps législatif par MM. les orateurs du
gouvernement, Paris, 1810, p.4.
p 30-31
CHAPITRE 1 : ENTRE ORDRE NOUVEAU ET RETOUR À L'ORDRE, UN
CONFLIT INEXORABLE
36. Dans son rapport sur le projet de Code pénal, présenté à l'assemblée constituante les 22 et 23 mai 1791, Michel Lepeletier de St Fargeau, évoque en ces termes l'étendue de la tâche du législateur révolutionnaire : « dans le chaos informe de nos anciennes institutions, vous trouverez presque à chaque pas la morale et l'humanité outragées ; des faits innocents ou des fautes légères érigés en grands attentats ; la présomption du crime punie souvent comme le crime même ; des tortures atroces imaginées dans des siècles de barbaries et, pourtant, conservées dans les siècles de lumières ; nul rapport entre les délits et les peines, nulle proportion entre les peines des différents délits ; le méchant poussé par la loi même au dernier degré du crime, parce que dès ses premiers pas, il trouve le dernier degré du supplice ; en un mot des dispositions incohérentes, sans système, sans ensemble »134.
P 49
Certes, la continuité indéniable entre le code pénal de 1791 et celui de 1810, comme entre les lois de procédure de 1790137 et le Code d'instruction criminelle de 1808, permet d'affirmer que le droit à la sûreté fut finalement conservé comme paradigme de notre ordre répressif. Mais la restitution des traits saillants de la confrontation entre l'ordre pénal républicain et les forces du retour à l'ordre n'en demeurent pas moins indispensables pour prendre la mesure des tensions qui parcourent depuis lors le Droit pénal moderne. Constater la sauvegarde formelle du droit à la sûreté ne permet d'apprécier ni les termes du conflit originel, ni sa radicalité, ni, surtout, de mesurer sa pérennité.
P 50
La réhabilitation de la fonction terrifiante du Droit pénal par les codificateurs explique la
péremption avec laquelle ils dénient, dans le même mouvement, toute vertu d'amendement à la peine, n'y voyant tout au plus que la marque d'une philanthropie naïve. Pour mieux la réfuter comme irréaliste, Target évoque ainsi à plusieurs reprises « la belle idée morale de la réhabilitation »157. Là encore, l'abandon de toute perspective d'amendement du condamné par l'exécution de la sanction pénale est favorisé par l'extrême pondération avec laquelle cet idéal nouveau fut effectivement mis en oeuvre sous la Révolution. Le Code pénal de 1791 est sur ce point en net retrait par rapport au projet présenté par Lepeletier, à tel point que « le texte définitif [du Code pénal] relevait plus d'une conception du Droit pénal au service de « la loi et l'ordre » que d'une conception « éducative » fondée sur une conviction de la perfectibilité humaine et sociale »158.
C'est ainsi, en particulier, que les sanctions pénales adoptées par les Constituant continuent de présenter une importante dimension infamante159
p 56
UNIVERSITÉ DE PARIS OUEST - NANTERRE - LA DEFENSE
UFR DE DROIT ET SCIENCE POLITIQUE
ÉCOLE DOCTORALE DE SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES – ED 141
LA FRAGILITE DE L'ORDRE PENAL REPUBLICAIN
La loi pénale à l'épreuve du bon sens répressif
Thèse pour le doctorat en Droit
présentée et soutenue publiquement le 25 janvier 2013 par
Monsieur Vincent SIZAIRE
L'ensemble des auteurs éclairés se rejoignent en effet pour énoncer un projet pénal qui vise d'abord à prendre le contre-pied complet des représentations et pratiques répressives de l'ancien régime. Expression intime du pouvoir absolu du souverain sur ses sujets, la philosophie répressive qui les inspire peut être désignée sous le terme d'absolutisme pénal. La disparité des sources de l'ancien droit pénal, qui demeure largement régi par les coutumes locales, et l'éclatement des ordres de juridiction rendent certes difficile la mise à jour d'un corps de doctrine cohérent35. Au bénéfice de l'unification de la procédure que réalise l'ordonnance criminelle de 1670 et, paradoxalement, de la diffusion des idées pénales nouvelles qu'ils entendent bien contrer, les derniers représentants de l' absolutisme pénal nous offrent néanmoins une synthèse assez saisissante de leurs préceptes
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Les loi des 30 avril et 7 mai 1790 instituent le jury criminel et la loi des 16 et 24 août 1790 réorganise la justice pénale dans son ensemble en consacrant les dispositions du décret « provisoire » du 8 octobre 1789 qui avait apporté quelques aménagements à l'ordonnance criminelle de 1670.
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La codification impériale marque enfin le retour en force d'un arbitraire indirect dans la phase présententielle du procès pénal. En la matière, c'est bien l'ordonnance criminelle de 1670 et non la loi des 16 et 24 août 1790 qui sert de modèle au Code d'instruction criminelle. « A vrai dire, c'est toute la procédure de l'instruction préparatoire qui est renouvelée de l'ancien régime : confiée à un juge unique, l'instruction est secrète et écrite ; l'inculpé ne peut pas se faire assister par un conseil »191. Même encadrés par la loi, l'exercice des poursuites et la mise en état des affaires pénales demeurent dans la main quasi discrétionnaire du pouvoir répressif, exercé alors d'abord par les autorités administratives, policières et préfectorale192, et secondairement par une institution judiciaire sous tutelle qu'incarnent le ministère public et un juge d'instruction qui n'est alors, et pour un siècle et demi, que l'auxiliaire du Procureur193. Les garanties concédées au suspect et au prévenu, mais également aux témoins, sont des plus minces194. Pratiquement absent de toute la phase
188 Joseph-Louis-Elzéar ORTOLAN, Cours de législation pénale comparée. Introduction historique. Histoire du droit criminel en Europe depuis le XVIIIe siècle jusqu'à ce jour, analyses du cours de 1839-1840, recueillies et publiées par M. G. Narjot. Paris, Joubert, 1841, p 196.
189 Joseph-Louis-Elzéar ORTOLAN, op.cit., p. 216.
190 Article 10 du décret du 1er mai 1812.
191 Jean-Marie CARBASSE, op.cit, p.436.
192 Articles 8 à 10 du Code d'instruction criminelle de 1808.
193 L'article 57 du Code d'instruction criminelle dispose ainsi que « Les juges d'instruction seront, quant aux fonctions de police judiciaire, sous la surveillance du procureur général impérial », tandis que son article 61 précise que « le juge d'instruction ne fera aucun acte d’instruction et de poursuite qu'il n'ait donné communication de la procédure au procureur impérial ». Cette tutelle ne sera levée qu'avec l'adoption du Code de procédure pénale en 1958.194 L'article 34 du Code d'instruction criminelle dispose que le Procureur impérial « pourra défendre que qui que ce 66 préparatoire, le principe du contradictoire ne retrouve droit de cité qu'au moment du jugement, dont la procédure demeure orale et confiée, en matière criminelle, à un jury populaire195. La sauvegarde du principe de légalité demeure ainsi toute relative. Tout aussi symbolique est celle de l'exigence d'une répression proportionnée.
P 66
Le risque d' impunité.
74. Là encore, il faut prendre la mesure de la continuité entre la rhétorique qui fut mobilisée, sous l'ancien régime, contre la progression des idées du libéralisme pénal et celle que nous retrouvons aujourd'hui derrière la mise en avant des « nécessités de la répression ». Dans le petit texte qu'il fit paraître quelques mois après la publication en France du Traité des délits et des peines, Muyart de Vouglans, grand connaisseur et défenseur de l'ordonnance criminelle de 1670, affirme ainsi, pour justifier de l'usage de la question préparatoire, que « pour un exemple que l'on pourrait citer depuis un siècle d'un innocent qui ait cédé à la violence du tourment, l'on serait en état d'en justifier un million d'autres qui servent à justifier que, sans le secours de cette voie, la plupart des crimes
267 Infra n°142.
268 Infra n°121.
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atroces, tels que l’assassinat, l'incendie, le vol de grands chemins seraient restés impunis »269. Si le travail de neutralisation symbolique de la codification impériale en a gommé la dimension polémique, les débats législatifs contemporains n'en sont pas moins marqués par une propension à exciper du risque d'impunité pour s'opposer à un encadrement trop poussé de l'exercice du pouvoir répressif.
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1°) La limitation des droits « entraves ».
142. Le Code d'instruction criminelle est l' héritier, pour l'ensemble de la phase préparatoire du procès pénal, sinon de la lettre, du moins de l'esprit de l'ordonnance criminelle de 1670471. Se traduisant par l'impossibilité pour la personne suspectée ou poursuivie d'accéder aux éléments utilisés pour fonder les décisions prises à son encontre, le secret de la procédure pénale s'y trouve justifié comme une condition sine qua non de l'efficacité de la répression. L'héritage de l'absolutisme pénal ne pouvant plus être officiellement revendiqué à partir de la codification impériale, le bon sens répressif sera mobilisé à l'encontre du développement du contradictoire dans la phase présentencielle du procès pénal. Il faut ainsi attendre 1984 pour que soit institué un débat contradictoire préalable au placement en détention provisoire472, tandis que la faculté pour les parties de formuler des demandes d'investigation avant procès n'est admise qu'en 1993473.
P 150
Fondatrice, sa doctrine n'est pas cependant pas tout à fait celle qui inspirera les Constituants. Le libéralisme pénal est en effet à l'origine de deux Ecoles de pensée qui, pour partager les mêmes présupposés fondamentaux, n'en divergent pas moins fortement dans l'interprétation qu'elle donnent à certains d'entre eux. D'un côté, l'humanisme pénal, doctrine officielle des rédacteurs du Code pénal de 1791 qui formaliseront l'idée de Sûreté, en insistant sur les vertus de la modération de la répression et en en prolongeant la logique en formant le projet d'une pénalité amendant le condamné. De l'autre, l' utilitarisme pénal de Jeremy Bentham, qui systématise les virtualités d' arithmétique pénale contenue dans l'oeuvre de Beccaria en proposant une acception de l'idée de proportionnalité qui n'est finalement guère éloignée de celle que nous retrouvons dans l'absolutisme pénal45. Cette seconde doctrine inspirera grandement le Code pénal de 1810, notamment en fournissant aux partisans de la réaction l' instrument d'une relative remise en cause des réalisations de l'humanisme pénal. Mais au-delà de leurs indéniables points de convergence, c'est bien l'humanisme pénal qui trouve une transcription presque complète dans le système répressif mis en place par les Constituants et c'est donc cette doctrine qu'il faut désormais présenter plus amplement.
P 19
Le nouveau paradigme qui va transposer cette philosophie dans la législation pénale est le concept, en tous points révolutionnaire, de Sûreté. La particulière méconnaissance dont il souffre aujourd'hui explique pour beaucoup l'aisance avec laquelle le législateur peut aujourd'hui déconstruire l'ordre pénal républicain. C'est pourtant cette idée qui gouverne l'ensemble du système répressif mis en place entre 1789 et 1791, dont les déclinaisons sont aujourd'hui enseignées comme « classiques » et qui inspire toutes les grandes avancées en faveur des libertés publiques, depuis la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen55 jusqu'à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 195056. Elle transparaît en filigrane dans l'oeuvre de Beccaria, notamment quand il affirme que « le droit qu'a le souverain de punir les délits est donc fondé sur la nécessité de défendre contre les usurpations particulières le dépôt [des libertés individuelles] constitué pour le salut public. Et les peines sont d'autant plus justes que la sûreté est plus sacrée et inviolable, et plus grande la liberté que le souverain laisse à ses sujets »57.
52 Pierre LASCOUMES, Pierrette PONCELA, Pierre NOËL, op. cit., p.99.
53 Montesquieu défend en effet une conception de la liberté fort différente, sensiblement plus restrictive que celle qui sera adoptée par les Constituants. Au chapitre III du Livre XI de L'Esprit des lois, il écrit en effet que « La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent ». Autrement dit, la liberté d'action du sujet s'arrête à ce qui lui est expressément autorisé par les lois en vigueur. Ainsi Montesquieu peut-il parallèlement défendre un ordre juridique inégalitaire où notre faculté d'agir dépend en dernier ressort de l'ordre auquel on appartient.
54 Jean-Jacques ROUSSEAU estime en effet que la liberté de l'homme en Société n'est possible que si « chacun, s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui même et reste aussi libre qu'auparavant », in Du Contrat social, Paris,
LGF, 1996 (1ère éd.1762), p.53.
55 Dont l'article II énonce que « les droits naturels et imprescriptibles de l'homme […] sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ».
56 Dont l'article 5 protège expressément, faut-il le rappeler, « le droit à la Liberté et à la Sûreté».
57 Cesare BECCARIA, op. cit., p.63.
P 21
19. La filiation directe qui unit la Convention de 1950 à la Déclaration de 1789, mais également le souci de ses rédacteurs d'apporter une définition sensiblement plus précise aux différentes déclinaisons du droit à la Sûreté, permettent de mesurer à quel point la mise en application du projet pénal républicain fut longue et chaotique. Sans doute en avance sur son temps, le Code pénal de 1791 n'aura guère le temps de se confronter à la pratique des tribunaux. Moins de deux ans après sa loi, qui décidera […] du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».
104 L'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme dispose que « Toute personne [pénalement ] arrêtée ou détenue doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure ».
105 Adrien DUPORT, op.cit., p.746.
106 Infra n°121.
107 Lequel dispose : « Tout accusé a droit notamment à être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ; disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un, défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ; interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience ».
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promulgation, les décrets des 10 et 19 mars 1793 mettent en place un régime d'exception qui ressuscite dans la violence l'arbitraire et la démesure de l'ancien droit pénal108. L'abrogation partielle de ces mesures d'exception sous le Directoire n'empêchera la perpétuation de pratiques répressives tournant le dos à l'idéal de Sûreté109.
Cela n'empêchera pas les rédacteurs du Code de 1810 d'attribuer à l'angélisme prétendu des révolutionnaires et non à la suspension de jure puis de facto de l'ordre pénal conçu en 1789 l'état de désorganisation et d'incurie dans lequel se trouve le pouvoir répressif au début du XIXème siècle. Dans l'exposé des motifs du code pénal impérial, les conseillers d'Etat Treilhard, Faure et Guinti, donnant lecture du rapport de Target, affirment ainsi que l'Assemblée constituante « a trop souvent considéré les hommes non tels qu'ils sont, mais tel qu'il serait à désirer qu'ils fussent ; elle était mue par un espoir de perfectibilité qui malheureusement ne se réalise pas »110. Ce faisant, ils inaugurent une figure de style qui n'apparaît aujourd'hui que trop familière, attribuant à l'idéalisme humaniste des Constituants sinon à ses excès le moindre dysfonctionnement du processus répressif.
Certains précisions d'ordre méthodologiques doivent toutefois être apportées avant d'analyser plus avant les ressorts et les implications de cette singulière grille de lecture.
108 Le décret du 10 mars 1793 institue le Tribunal criminel extraordinaire, placé sous la tutelle directe du comité de salut public et observant une procédure particulière expéditive, tandis que le décret du 19 mars 1793 met en place la procédure de mise hors la loi qui permet de priver de toute garantie processuelle les personnes auxquelles elle s'applique ; V. Jean-Marie CARBASSE, op.cit., p. 422 à 424.
109 Ibid., p. 425.
110 G.B. TARGET, Exposé des motifs du Code Pénal, présenté au Corps législatif par MM. les orateurs du
gouvernement, Paris, 1810, p.4.
p 30-31
CHAPITRE 1 : ENTRE ORDRE NOUVEAU ET RETOUR À L'ORDRE, UN
CONFLIT INEXORABLE
36. Dans son rapport sur le projet de Code pénal, présenté à l'assemblée constituante les 22 et 23 mai 1791, Michel Lepeletier de St Fargeau, évoque en ces termes l'étendue de la tâche du législateur révolutionnaire : « dans le chaos informe de nos anciennes institutions, vous trouverez presque à chaque pas la morale et l'humanité outragées ; des faits innocents ou des fautes légères érigés en grands attentats ; la présomption du crime punie souvent comme le crime même ; des tortures atroces imaginées dans des siècles de barbaries et, pourtant, conservées dans les siècles de lumières ; nul rapport entre les délits et les peines, nulle proportion entre les peines des différents délits ; le méchant poussé par la loi même au dernier degré du crime, parce que dès ses premiers pas, il trouve le dernier degré du supplice ; en un mot des dispositions incohérentes, sans système, sans ensemble »134.
P 49
Certes, la continuité indéniable entre le code pénal de 1791 et celui de 1810, comme entre les lois de procédure de 1790137 et le Code d'instruction criminelle de 1808, permet d'affirmer que le droit à la sûreté fut finalement conservé comme paradigme de notre ordre répressif. Mais la restitution des traits saillants de la confrontation entre l'ordre pénal républicain et les forces du retour à l'ordre n'en demeurent pas moins indispensables pour prendre la mesure des tensions qui parcourent depuis lors le Droit pénal moderne. Constater la sauvegarde formelle du droit à la sûreté ne permet d'apprécier ni les termes du conflit originel, ni sa radicalité, ni, surtout, de mesurer sa pérennité.
P 50
La réhabilitation de la fonction terrifiante du Droit pénal par les codificateurs explique la
péremption avec laquelle ils dénient, dans le même mouvement, toute vertu d'amendement à la peine, n'y voyant tout au plus que la marque d'une philanthropie naïve. Pour mieux la réfuter comme irréaliste, Target évoque ainsi à plusieurs reprises « la belle idée morale de la réhabilitation »157. Là encore, l'abandon de toute perspective d'amendement du condamné par l'exécution de la sanction pénale est favorisé par l'extrême pondération avec laquelle cet idéal nouveau fut effectivement mis en oeuvre sous la Révolution. Le Code pénal de 1791 est sur ce point en net retrait par rapport au projet présenté par Lepeletier, à tel point que « le texte définitif [du Code pénal] relevait plus d'une conception du Droit pénal au service de « la loi et l'ordre » que d'une conception « éducative » fondée sur une conviction de la perfectibilité humaine et sociale »158.
C'est ainsi, en particulier, que les sanctions pénales adoptées par les Constituant continuent de présenter une importante dimension infamante159
p 56
